Coren/PR – Sentença de mérito e liminar, no MS decreta nulidade da dispensa de servidora

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5024739-03.2010.404.7000/ IMPETRANTE: MARIA LISETE ZINHER ADVOGADO: JOSÉ JÚLIO MACEDO DE QUEIROZ IMPETRADO: Presidente – CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO PARANÁ – COREN/PR – Curitiba MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SENTENÇA

I. RELATÓRIO   MARIA LISETE ZINHER invoca a tutela jurisdicional, por meio do presente mandado de segurança, insurgindo-se contra ato praticado pela autoridade acima mencionada, consistente na sua demissão dos quadros de funcionários do COREN/PR.   Pretende a concessão da segurança, para que ‘…seja definitivamente suspensa a eficácia do ato demissional, porque frontalmente contrário às normas que regem o tema, ordenando-se, por conseguinte, a imediata reintegração da impetrante ao cargo que ocupava, com todos os direitos inerentes ao mesmo, determinando-se, ainda, o liame estatutário da lei nº 8.112/90 como o aplicável à espécie’.   Deduz sua pretensão de acordo com os seguintes fundamentos: a) foi admitida nos quadros do COREN/PR em 01/07/1982, tendo sido avisada de sua demissão em 18/10/2010; b) o Conselho Regional de Enfermagem do Estado do Paraná possui natureza de Autarquia Federal; c) a Administração Pública Federal adotou o regime estatutário, através da Lei 8.112/90, que entrou em vigor em janeiro de 1991, o que se aplica inclusive às Autarquias; d) o art. 19 do ADCT garante a estabilidade no serviço públicos àqueles que, na data da publicação da Constituição Federal de 1988, estejam no exercício há pelo menos cinco anos e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Carta Magna; e) a demissão da impetrante não obedeceu aos requisitos legais exigidos na Lei nº 9.962/2000.   A análise do pedido liminar foi relegada para após as informações (evento 3).   A autoridade impetrada apresentou informações (evento 14), aduzindo, preliminarmente, impossibilidade jurídica do pedido e incompetência absoluta da Justiça Federal. No mérito, sustenta que: a) os conselhos de fiscalização profissional são autarquias corporativas, sui generis, cujas características divergem das demais autarquias; b) se por um lado o STF acabou por confirmar a vigência do texto original do art. 39 da Constituição Federal, que estabelece o regime jurídico único dos servidores públicos para os funcionários das autarquias, nos termos da ADI 2135, por outro, ao apreciar a ADI 1717 o STF havia confirmado que os empregados dos conselhos são regidos pela legislação trabalhista e não pelo regime jurídico dos servidores públicos, situação que persiste, tendo em vista que ainda se encontra em vigor o §3º do art. 58 da Lei 9.649/1998; c) conselho de fiscalização profissional não é destinatário direto da norma constitucional prevista no art. 39; d) os empregados dos conselhos profissionais não são servidores públicos e não se aplicam a eles as normas que disciplinam o regime jurídico dos funcionários da Administração Pública (Lei 8.112/90); e) no caso em análise, não há necessidade de processo administrativo para a efetivação do ato demissional.   Na decisão do evento 17, foram afastadas as preliminares levantadas pelo impetrado e deferido o pedido liminar.   O Ministério Público Federal se manifestou pela concessão da segurança (evento 26).   O impetrado interpôs agravo de instrumento, tendo sido indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo (evento 31).   II. FUNDAMENTAÇÃO   No caso sub examine, entendo que há direito líquido e certo a ser amparado por meio do presente mandado de segurança, conforme razões já aduzidas pela então Juíza Substituta desta Vara, Dra Danielle Perini Artifon, quando da análise do pedido liminar (evento 17), verbis:   A impetrante foi contratada pelo Conselho Regional de Enfermagem do Estado do Paraná em 01/07/1982, no cargo de auxiliar de enfermagem (CTPS5, ev. 1). O vínculo laborativo era regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei nº 5.452/1943). A contratação pelo regime celetista efetuada pelas entidades de fiscalização profissional era legítima, na medida em que o Decreto-Lei nº 968/1969 dispunha que referidas entidades não se submetiam à legislação sobre pessoal aplicável às autarquias federais. Essa a redação do art. 1º de aludida norma:   Art. 1º – As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.   A Constituição Federal de 1988 instituiu o Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Pública Direta, das Autarquias e das Fundações, consoante se observa do art. 39, em sua redação originária:   Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.   Referido dispositivo foi regulamentado, no âmbito federal, pela Lei nº 8.112/1990, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União. No art. 243, referida Lei cuidou de submeter ao regime único, inclusive, os servidores integrantes de Autarquias Federais cujo vínculo de emprego era, até então, regido pela CLT, verbis:   Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. §1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.   Os Conselhos de Fiscalização Profissional são entidades de natureza autárquica, submetendo-se, por conseguinte, à legislação aplicável às Autarquias Federais. Com efeito, considerando que exercem atividade de fiscalização e controle do exercício de profissões, há evidente delegação de poder de polícia, função essencial do Estado, de maneira que incabível compreender que referidas entidades teriam natureza privada. Esse o entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717. Esta ação teve por objeto o art. 58 da Lei nº 9.649/1998 que, dentre outras determinações, dispunha que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seria exercido em caráter privado. No julgamento da ADIN em questão, afirmou-se a inconstitucionalidade de referidas disposições, uma vez que é defeso a delegação à entidade privada de atividade típica do Estado, como é o caso da função de fiscalização e controle de atividade profissional:   DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do ‘caput’ e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI 1717, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 28/03/2003).   Destarte, considerando que os Conselhos de Fiscalização Profissional tratam-se de Autarquias Federais, a eles também se aplica o Regime Jurídico Único previsto no art. 39 da Constituição Federal de 1988. Igualmente a eles incide o disposto no art. 243 da Lei nº 8.112/1990, de sorte que os funcionários por eles contratados e cujo vínculo era regido pela CLT passaram a ser submetidos à referida Lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, houve, dentre outras alterações, a atribuição de nova redação ao caput do art. 39 da Constituição Federal, retirando-se a obrigatoriedade de estipulação de um Regime Jurídico Único para os Servidores Públicos Civis. Deste modo, a partir de então, era possível aos entes estatais realizar a contratação de pessoal tanto pelo regime estatutário, como celetista. Para o caso dos Conselhos de Fiscalização Profissional, importa observar, neste ponto, o disposto no art. 58, §3º, da Lei nº 9.649/1998: ‘os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta’. Percebe-se, assim, que o regime jurídico laborativo dos empregados dos Conselhos de Fiscalização Profissional passou a ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e não mais pela Lei nº 8.112/1990. Atente-se que, conforme ementa acima transcrita, no julgamento na ADIN nº 1.717, o STF entendeu prejudicada referida ação quanto ao §3º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, justamente em razão da Emenda Constitucional nº 19/98. Deste modo, tal norma permaneceu em vigência. Não obstante, em decisão liminar proferida em 02/08/2007, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135-4, e publicada em 07/03/2008, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do caput do art. 39 da Constituição Federal, na redação a ele conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, restabelecendo a sua redação originária. Todavia, em razão do efeito ex nunc da decisão, ressalvou-se ‘a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso’. Segue a ementa do julgado:   MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O P ARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse m esmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, to dos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido. (STF, ADI-MC 2.135-4, Rel. Min. Néri da Silveira, Rel. acórdão Min. Ellen Gracie, DJ de 07/03/2008). (Grifei).   Destarte, considerando a suspensão da eficácia da alteração promovida pela EC nº 19/98 ao caput do art. 39 da Constituição Federal, permanece imperativa a observância do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, inclusive das Autarquias Federais. Assim, a partir da decisão acima mencionada, incabível que a Administração Pública Federal promova atos que não observem o Regime Jurídico Único, no que se inclui a efetivação de demissão sem observância dos requisitos previstos no regime estatutário inerente. Ressalvam-se apenas os atos já praticados até a decisão em questão. Os atos praticados posteriormente devem observar o que decidido pelo STF na ADI-MC 2.135-4. Em razão do acima exposto, tem-se o seguinte quadro, obtido pela sucessão legislativa quanto à matéria, bem como considerando que não há direito adquirido a regime jurídico: a) a partir da emanação da Lei nº 8.112/1990, os funcionários contratados pelo regime celetista pelos Conselhos de Fiscalização Profissional passaram ao vínculo estatutário; b) com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, e com base na Lei nº 9.649/1998, passaram novamente a ter seu regime jurídico regulado pela legislação trabalhista; c) a partir de 07/03/2008, com a publicação da decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI-MC nº 2.135-4, há de ser novamente observado o regime estatutário previsto na Lei nº 8.112/1990. Esse o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:   ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. SERVIDORA. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. DEMISSÃO. AUSÊNCIA DO REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STF e do STJ. 2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original. 3. Para regulamentar o disposto na C onstituição, o legislador inseriu na Lei 8.112/90 o art. 253, § 1º, pelo qual os funcionários celetistas das autarquias federais passaram a ser servidores estatutários, não mais sendo admitida a contratação em regime privado, situação que perdurou até a edição da Emenda Constitucional 19/98 e da Lei 9.649/98. 4. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a natureza jurídica de direito público dos conselhos fiscalizadores, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 53 da Lei 9.649/98, com exceção do § 3º, cujo exame restou prejudicado pela superveniente Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único. 5. Em 2 de agosto de 2007, porém, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Co m essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. 6. No caso, a recorrida foi contratada pelo Conselho de Contabilidade em 7 de fevereiro de 1980, tendo sido demitida em 27 de fevereiro de 1998 (fl. 140), antes, portanto, da edição da Emenda Constitucional 19/98, sem a observância das regras estatutárias então em vigor, motivo por que faz jus à reintegração pleiteada. Precedentes do STJ em casos análogos. 8. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, RESP 820696, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE de 17/11/2008).   RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CREA/RJ. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. NECESSIDADE DE COTEJO COM AS LEIS DE REGÊNCIA EM CADA PERÍODO. 1. O regime jurídico aplicável aos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional, no âmbito federal, por força do art. 1º do Decreto-lei n.º 968, de 13 de outubro de 1969, era, como regra, o celetista, até o advento da Lei n.º 8.112, de 11 de novembro de 1990 que, pelo seu art. 243, regulamentando o art. 39 da Constituição Federal (redação originária), instituiu o Regime Jurídico Único, no caso, sendo escolhido o estatutário. Essa situação perdurou até o advento da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, que deu nova redação ao art. 39 da Carta Magna, extinguindo a obrigatoriedade de um regime único, passando a prevalecer a regra especial insculpida no § 3º do art. 58 da Lei n.º Lei n.º 9.649/98 – mantido incólume pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADIn n.º 1.717/DF -, que prevê o regime celetista. 2. Na hipótese em apreço, o Recorrente foi admitido pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Rio de Janeiro em 11/02/1987, contratado sob o regime celetista, tendo sido demitido em 01/06/2000. 3. Desse modo, quando da demissão do Recorrente, o regime legal instituído era, e continua sendo, o celetista, e não o estatutário. 4. A teor da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, não há para o servidor direito adquirido a regime jurídico. 5. Recurso especial conhecido, mas desp rovido. (STJ, RESP 602563, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 04/12/2006, p. 358).   Observe-se que os julgados proferidos pelo STJ, acima transcritos, tratam de demissões ocorridas antes da decisão proferida pelo STF na ADI-MC nº 2.135-4. Contudo, o entendimento ali exposto é perfeitamente adotável no caso em questão, e corrobora o raciocínio construído na presente decisão. Apenas se deve levar em conta a decisão proferida na ADI-MC nº 2.135-4, considerando que a demissão objeto do presente Mandado de Segurança será efetivada no dia 31/01/2011. Assim, no presente caso, imperativo reconhecer-se a ilegalidade na demissão da impetrante. Com efeito, considerando que sua contratação ocorreu em 01/07/1982, passou a se submeter ao regime estatutário a partir da publicação da Lei nº 8.112/1990, que regulamentou o art. 39, caput, da Constituição Federal, que estabelece o Regime Jurídico Único aos Servidores Públicos Civis. Ademais, tendo em vista a suspensão da eficácia da alteração promovida pela EC nº 19/98 no artigo em questão, por força da ADI-MC nº 2.135-4, permanece imperativa a observância do Regime Jurídico Único, de sorte que incabível demitir-se a impetrante sem observância dos requisitos inerentes ao regime estatutário.   Compartilho do entendimento exposto na decisão acima transcrita. Com efeito, da análise da sucessão legislativa quanto à matéria, bem como considerando que não há direito adquirido a regime jurídico, tem-se o seguinte quadro: a) a partir da emanação da Lei nº 8.112/1990, os funcionários contratados pelo regime celetista pelos Conselhos de Fiscalização Profissional passaram ao vínculo estatutário; b) com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, e com base na Lei nº 9.649/1998, passaram novamente a ter seu regime jurídico regulado pela legislação trabalhista; c) a partir de 07/03/2008, com a publicação da decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI-MC nº 2.135-4, há de ser novamente observado o regime estatutário previsto na Lei nº 8.112/1990.   In casu, a impetrante foi contratada em 01/07/1982, pelo regime celetista. Após, passou a se submeter ao regime estatutário a partir da publicação da Lei nº 8.112/1990, que regulamentou o art. 39, caput, da Constituição Federal, que estabelece o Regime Jurídico Único aos Servidores Públicos Civis. Tendo em vista a suspensão da eficácia da alteração promovida pela EC nº 19/98 no artigo em questão, por força da ADI-MC nº 2.135-4, permanece imperativa a observância do Regime Jurídico Único.   Por conseguinte, considerando que o vínculo da impetrante com a Administração Pública é estatutário, imperativo reconhecer que a demissão promovida em 31/01/2011 afigurou-se ilegal, porque não foram observados os requisitos inerentes ao regime estatutário, estabelecidos na Lei nº 8.112/1990 e demais legislação correlata.   III. DISPOSITIVO   Diante do exposto, confirmando a decisão liminar anterior, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, a fim de declarar que o vínculo de trabalho da impetrante com o Conselho Regional de Enfermagem do Paraná – COREN/PR é estatutário, na forma da Lei nº 8.112/1990 e demais legislação aplicável. Por conseguinte, declaro a nulidade da demissão da impetrante datada de 31/01/2011.   Custas ex lege.   Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).   P.R.I.   Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Curitiba – PR, 27 de maio de 2011.

VERA LUCIA FEIL PONCIANO Juíza Federal

Fonte: Sinsafispro/RJ